栏目依托首都丰富的法学教学研究资源、法律实务界资源等，邀请来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、社科院法学所、贸大、北航、央财著名法学院校的知名学者，红圈所高级合伙人、世界500强法总等嘉宾，轮次做客“周三有约”，为关注法治建设、支持云象法学院的法律小伙伴们提供更多的法律智识给养。

  “周三有约：云象会客厅”第二十六期，主讲嘉宾李建伟教授，为我们讲述解答了“商事合同中的法定代表人：越权代表、表见代表的构成与识别”。现特将李建伟教授的讲解整理如下，供各位参考学习。

  大家好，今天是“周三有约”第二十六期。我们原本坚持的模式是一位嘉宾主讲、一位嘉宾主持。但根据大家的反馈，我们大家都希望“周三有约”的形式能更多样化。

  今后我们会保持每月四次的“周三有约”。在形式上，有时会进行四人会谈，有时也会回归到两人对谈，也有时是我的独家讲解。曾经在“周三有约”之外每月特设的两次独家直播，将不再坚持。未来，“周三有约”时日还长，我们会邀请更多的学者和大咖参与。

  上周，我应盈科律师事务所建工委的邀请，去东莞松山湖为一百多名律师深入讲解公司法和合同法的问题，课程持续了一天半。大家会后反映，如他们所愿，课程效果很好，第二天上午从9点听到12点45分，尽管授课超时，也都没有一个人上厕所、打瞌睡或离席。

  我听到这个反馈意见后，在想这在某种程度上预示着什么？难道大家以往参加的培训讲课中有人打瞌睡、看手机、离席甚至睡觉吗？他们回应到，何止如此，很多人都直接提前离开培训了。由此可见，律师培训的需求是真实存在的，但供应方却跟不上，导致了供需之间的显著差异。真正能给大家带来业务知识帮助的课程永远稀缺。

  所以，今天我选择“商事合同中的法定代表人：越权代表、表见代表的构成与识别”作为话题，向大家介绍一个公司法与合同法共同关注的问题。

  其实，我曾邀请对该问题研究得非常深入的学者来为我们讲述解答，我本人听后受益匪浅，但很多听众却碍于讲解中过多的学术语言而反映没有完全听懂。由此可见，学术研究与实务界的交流仍存在障碍。另外，从去年到今年初，我也讲过这样的一个问题，但是主要从公司治理的角度，去讲解公司法上法定代表人的选任、涤除登记、变更登记以及哪些人可以担任法定代表人的问题。

  我有一份PPT，正是针对法定代表人问题，大概需要三个半小时来讲解。如果哪个协会、企业等组织有需求，我可以应邀去讲解。我的PPT早已准备好，但始终没讲解，还在等待时机。这会涉及到从公司治理的角度、公司内斗的角度以及合同法的角度，来揭示有权代表、越权代表与表见代表之间的关系，非常有趣。

  第一是法定代表人的由来，第二是法定代表人的职权包括哪些，第三是越权代表的由来以及其产生的原因。所谓越权代表，实际上就无权代表，即法定代表人超越了公司职权的限制。

  第四部分内容是本次讲解的核心内容，前三个内容都是对第四个内容的铺垫。第四个内容是，从商事合同效力的角度，我们怎么来识别何时构成越权代表，何时构成越权代表中的表见代表？因为越权代表和无权代表，与无权代理不一样。无权代理是效力待定的行为，而无权代表直接是无效的。如果构成表见代表，其后果与表见代理相同，都是有效的。换言之，合同不仅有效，还能约束公司本身。总之，无权代表和越权代表的制度含义是不大一样的。

  我们知道，公司作为一个抽象的主体，与自然人截然不同。当自然人想要购买某物时，内心会产生意愿，并将其表示出来，从而构成民法中的意思表示。这种意思表示，比如去商场买支笔、去超市买瓶水，或者去书店买本书。自然人因为有头脑，能够产生意识，并通过口头、书面或其他方式将自己的意思表示出来，从而构成意思表示、从事法律行为，从而建立具体的合同，产生相应的法律关系。

  然而，法人作为拟制的主体，怎么样做意思表示呢？实际上，这可大致分为两个层次。法人的内部离不开自然人，因为地球上只有自然人才有头脑、有思想。法人依靠单个自然人或多个自然人组成的法人机关，来形成相应的意思。

  也就是说，一人公司只有一个股东，他可以作出意思表示、形成决定；若公司有多个股东，就组成股东会形成决议。同样，公司也可能有单个的董事或有三个以上的董事组成的董事会，以及单个的监事或三个以上的监事组成的监事会。总之，无论是股东会、董事会、监事会，还是单个的股东、董事、监事，作为公司的权力机关、执行机关和监督机关，都可以分别形成不同的意思。

  但这些意思在企业内部形成之后，还需要对外表示出来。这时，法人还是离不开自然人组成的法人机关，因为法人机关代表法人。然而，对外表示意思时，还需要有自然人向外去表示。比如，A公司为B公司向C银行借款做担保，根据《公司法》第15条，A公司需要股东会或董事会形成决议，愿意为B公司向C银行的借款做担保。但这个决议形成后，并不能直接在A公司和C银行之间产生担保法律关系。那么，在A公司和C银行之间如何形成担保合同法律关系呢？这就需要有人拿着这个决议与银行代表去签订合同。

  在英美法国家，通过委托代理机制来实现的。换言之，无论是董事长、总经理、CEO还是普通业务员，只要他们以公司的名义对外从事活动，他们就都是代理人。这些是代理制度。

  但在以中国为代表的东亚社会，情况不一样。有两个机制：一个是法定代表人制度，另一个是代理制度。

  如果有一个人是公司的法定代表人，他以公司的名义对外进行意思表示时，他的身份就是法定代表人，他所做出的行为就是代表行为。然而，公司对外进行意思表示，只靠一个人是不现实的，因为一个人的精力有限。

  由此，他们产生了另一个机制：比如一个公司的董事长是法定代表人，那么，除了董事长之外的，上至总经理、副总经理、部门总监或低部门的经理，下至普通的业务员，也可以以公司的名义对外签合同。但这时，他们的行为就叫代理行为。

  在我国，这两个制度是并存的。如果以代理的身份以公司的名义对外签合同，那么就是代理关系，适用的是民法典第一编总则编第七章第一百七十条的规定，即职务代理；但如果是法定代表人以公司的名义对外签合同，那么就是代表行为，适用的是民法典第一编总则编第三章第六十一条。这是我国奇特的制度安排。

  在一个大公司中，可能有成千上万的人有权利以公司的名义对外签合同，但其中只有一个人很特殊——他就是法定代表人。他以代表人的身份去作出代表行为去对外签合同，而其他人只能叫代理人。二者的身份不同，其所代表的行为性质也不同：一个是代表行为，一个是代理行为。

  然而，有人可能会问：他们的法律后果有什么不同吗？从某一些程度上看，似乎没什么不同。比如，《民法典》第61条第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”这在某种程度上预示着法定代表人的行为自然就是法人的行为。但民法典第170条关于职务代理的规定则不一样：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”

  请大家注意，在职务代理的条文表述中用的是“对法人发生效力”的措辞，但是法定代表人的条文表述中用的是“法律后果由法人承受”的措辞。

  尽管两者在表述上有所不同，但在老百姓的角度来看，这两者似乎没有太大区别。它可能包含两个意思：第一，这个合同可能是有效的，公司不能否认其效力。第二，无论合同有效还是无效，法律后果都应由公司承担，而不是个人，因为这不是个人行为。如此说来也没错。

  但作为学法律的人，不管在座的本科生、研究生，还是律师、法官，他们的认识层次不能和老百姓相差无几。实际上，这两个表述是有区别的。

  法定代表人的条文表述之所以用“法律后果由法人承受”的措辞，因为在代表关系中，存在两方当事人，代表人并不是独立的一方当事人，所以法定代表人的行为被当然地视为法人的行为。因此，它直接规定效果由法人承担。

  但代理并非如此，代理关系涉及三类当事人：被代理人（如公司）、代理人（如公司的职员）和交易相对人。而代表的法律关系中，只有两方当事人，分别叫被代表人和相对人，代表人本身并不是独立的一方当事人。但在代理关系中，有实实在在的三方当事人：代理人、被代理人和第三人，这三方当事人都是不可或缺的。所以代理人是独立的一方民事主体。

  在这里，我们正真看到民法典第170条特别强调必须“在职权范围内”，只有在职权范围内的活动才能对法人发生效力。但法定代表人就不需要强调这一点，他只需要强调以法人的名义进行就可以了，并没有加“在职权范围内”的要件。

  对于代表行为和代理行为，虽能笼统地说，合同属于公司的合同，但二者的法律效果归属机制是完全不同的。我希望我们大家能细读这两个条文，把它们区分开来。

  至于法定代表人由谁来担任的问题，大家已然比较熟悉。我国有两个特点：第一个特点是唯一制，即我国的法定代表人只能有一个人；第二个特点是法定制，虽然我国逐步放开了法定代表人的人选规定，但依旧没有超出一定的范畴。依据《公司法》第十条，也只能由执行董事和总经理本人能够担任法定代表人，其他人担任法定代表人其实都是不合法的。

  但是职务代理中的代理人范围就很广泛了，只要是公司的职员都可当作代理人。换句话说，理论上讲，一个公司不管有多少人，除了法定代表人以外的其他公司雇员，都有机会、有权利、有可能以公司的名义对外进行与职权范围相适应的代理行为。

  总之，代表行为和代理行为的机制以及法律效果，以及具体行为的人员都是不一样的。简单举例说明：假设一个公司的法定代表人是董事长，而总经理不是法定代表人。那么，总经理对外以公司名义签合同的线条，是职务代理行为；但董事长以公司名义对外签订合同时，就适用民法典第61条第2款的规定，是代表行为。

  然而，这个例子中，总经理的代理行为和董事长的代表行为，到底有什么不同呢？这是个最难讲的问题。我翻遍了中国所有的民法、商法教材和各种相关著作，都没有把这样的一个问题讲清楚。实际上，我们的实践需求与法学研究是脱节的。无论律师还是法官，都想知道到底哪些事儿只能法定代表人干，哪些事儿大家都可以干。或者更细致地说，到底哪些事儿只能法定代表人干——董事长干、总经理不能干；还有哪些事儿总经理可以干，但一个普通的业务员或中层干部不能干。

  实际上，代理也是有层次的。大家想象一下，一个像中石油这样的大公司，从总经理到普通的业务员，他们的职权范围差别是不是很大？如果大家感兴趣的话，我们日后可以再找个机会来讲一下《民法典》第170条中的职务代理权，职务代理权其实是很有层次的，从上至总经理下到普通业务员，中间隔了好多层次，实际上他们的代理权限也是不一样的。

  简单来说，一个保险公司的业务员可以销售保单；同样地，一个保险公司的总经理、副总经理、业务部总监，甚至是分公司的经理、副总经理，都可以销售保单。也就是说，公司所有人员，在一般的情况下，都可以代表公司对外签订业务合同，比如保单合同。由此能够推论，他们也都可以签订贸易买卖合同；还可以推论，专业担保公司的任何人员，包括业务员在内，理论上都可以以公司的名义对外做担保。专业担保公司和普通公司在为第三人做担保的机理差异，我就不在此赘述。

  对于这一些内容，大多数人应该都有共识。然而，我现在给大家提出一个问题：如果以公司的名义出售公司的大楼，大家认为一般的业务员是否有权去签合同呢？显然，业务员应该没这个权利。那么，办公室主任有权利吗？大多数人应该会回答可能也没有。那副总经理有权利吗？有人可能会有所迟疑。那总经理可以吗？大家可能更加迟疑了，或者觉得差不多应该有权利了。那么，董事长兼法定代表人是否有权利呢？大家可能会认为可以了。实际上，在台湾地区，即使是总经理也不能以公司名义出售大楼。但在我国，有可能就可以了。不过，还是有一些事儿是总经理不能做，只有法定代表人才能做的。

  我检索所有中国民商法的规定，再参考一般商业、公司法、合同法实务上的共识，在正常的情况下，初步总结了只能由法定代表人来做的几方面事儿：

  比如，对外发起司法诉讼的行为，只能由法定代表人出面。在座律师肯定能够理解这一点。假如一个公司作为原告向法院起诉时，递交的起诉状中必须有法定代表人签字，法院也要求其提交法定代表人证明文件，如法定代表人的身份证复印件、公司出具法定代表人证明书，如果有工商登记就更好了。同样地，如果提起仲裁申请，也需要法定代表人出面。公司提出仲裁申请的情况也与此如出一辙。

  其次，若公司向行政机关提出申请，也需要法定代表人出面。比如公司变更登记事项，没有特别例外的情况下，必须由法定代表人提出变更登记的申请。由此能够总结，在公司与公权力机关打交道时，公权力机关只认法定代表人。

  另外，还有一些非日常性的重大业务管理行为也需要法定代表人出面。比如，对于担保公司来说，日常业务就是对外担保；对于保险公司来说，日常业务就是对外签保单；对于贸易公司来说，日常业务就是对外签订买卖合同。然而，对于普通公司（非投资公司、非担保公司、非银行、非慈善机构等）而言，公司对外投资、对外担保、对外财务资助、对外捐赠等行为并不是日常经营行为，就需要由法定代表人出面。

  还有就是，公司的重大组织行为，如发生公司合并、公司重大资产重组、公司重大资产转让等，也通常要法定代表人出面。

  最后一个是企业内部的行为，比如企业内部权证文件——有限公司给股东签发的出资证明书、股份公司给股东签发的纸质股票，和公司对外发行的债券等——都需要有法定代表人的签名。

  只有以上第三、第四类方面的事，才与本次直播的内容有关联。换言之，如果是正常的业务行为，从董事长、总经理、业务总监，再到普通业务员，人人都可以参与。但是，对于非日常性的重大经营管理行为，一般都需要法定代表人出面。比如，出售公司的重大资产（如大楼）在大多数情况下要法定代表人出面，但如果是租赁大楼作为办公楼，则可能不需要法定代表人出面，总经理或副总经理就能处理。这就是我国的现实情况。

  当我们回归到董事长和总经理的职务规定时，再结合我给大家讲的这个权力清单，大家就能够理解他们的职权是不同的。